一、赠送面积的实质

在商品房买卖中，所谓的赠送面积主要是开发商方面的营销手段，其“赠送面积”主要包括如下情形：

1、利用《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005中关于建筑面积计算方法的规定，减少套内面积，借由“赠送面积”形式补充所减少的套内面积，而开发商则可以通过此种方式规避对应面积的相关税费，但根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013关于建筑面积的规定，此种操作可行性降低：高于一定标准的建筑部分直接计入建筑面积，而无法再以“赠送面积”的形式规避。

2、在既有的建设工程规划许可之外，擅自变更规划设计搭建的违章建筑部分，其典型形式为“跃层户型”，一方面擅自更改了规划设计的原有设计，有违章建筑之嫌，另一方面，此种设计对建筑物承重结构形成危害，并增加了房屋的容积率，影响居住舒适度。室外外墙形式的设计变更，存在作为违章建筑而被城市管理部门勒令拆除的风险。

3、对业主共有面积进行所谓“赠送”。《物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。因此，对公共部分的赠送，实质是为开发商“赠送”全体业主的共有面积，有赠送之名而无赠送之实。

二、赠送面积的风险与防范

鉴于前述赠送面积的几种典型形式，在面对“赠送面积”时要注意以下风险：

1、通过减少“套内面积”而形成的赠送面积难以体现在《商品房买卖合同》中，也难以在房地产权证上体现，在《商品房买卖合同》的订立和履行过程中，“赠送面积”也难以得到法院的支持。具体可参见最高人民法院《马春平诉北京荧佳房地产信息咨询有限公司商品房预售合同纠纷案》（[2012]民抗字第54号）的判决部分。

2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：

未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

以及第六十六条：

建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：
（一）未经批准进行临时建设的；
（二）未按照批准内容进行临时建设的；
（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

以及第六十八条：

城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
可知，超出规划许可的“赠送面积”实质为违章建筑，面临被勒令停建、强制拆除或罚款等风险，此种行政处罚不仅及于建设单位，而且及于已购房后的个人。

同时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条：

市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。
市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

可知，实质为违法建筑或临时建筑的“赠送面积”，在土、房征收活动中，亦不被纳入征收范围，因而无法获得对应面积的征收补偿。

3、根据《物权法》第七十条关于“建筑物区分所有权”之共有的规定以及合同法第五十一条关于“无权处分”的规定，第三种对“公摊面积”进行所谓赠送，实则是开发商的无权处分行为，在与其他房产人无法达成一致的情况下，该等部分的“赠送面积”购房人实际无法行使专有权，而仅有共有权，这种情况将实质影响购房人权利范围和分界。

针对上述几类，建议《商品房买卖合同》中约定按套计算，而不是按套内面积计算，将“赠送面积”纳入合同价款之中，在合同中明确约定，并附以图例图示，以防发生合同纠纷时，该部分面积无法实质性用益，无法得到法律保护，也无法登记到产权证书上。