法律人的职责,让社会在追求正义的过程中更加美好,而不因追求正义变得更加不安甚至毁掉。
——环球律师事务所 邢修松律师

近期,银行债转股引起市场的广泛关注。17年前时任建行行长的周小川,在《经济社会体制比较》杂志(1999年第6期)上发表了《关于债转股的几个问题》一文,主要是1999年9月对人民银行研究生院博士生的专题讲课记录整理而成。该文的主要内容为债转股的概念、动机和运作、中国国情与债转股、债转股的实施和运作中需要防止的道德风险。

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法律文书作为文书类型之一,有其特定的内容、表现手法及形式,那么除去内容(规范援引、逻辑推理等)及形式外(起诉状、答辩状、申请书、备忘录、法律意见书等)之外,对于标点符号的使用有无特别要求呢?

之所以提出这一问题,是因为看到一位朋友发来一份再审申请书请帮忙参酌,在其中的“事实与理由”部分,多次脱离对案件本身是非曲直(如主体、证据、程序、法律适用等)的论证,而在几处使用了情绪化表达,并在该类表达末尾辅以“!”。近日又在翻阅过往法律意见书中发现类似风格的表述并在句末加“!”(尤记高桑在诉讼文书写作指要中第五条明确提出文书中不要使用问号和感叹号)。

未知业界通识意见如何,窃以为既然是法律文书,说明争议已交由一套相对明确的规范解决,那么就应该遵照这个规范的逻辑,展开这一场争议解决的游戏,以事实为依据,以法律为准绳,有理有据有节,而不应再将前法律式争议解决风格带入进来,在文书中充斥过多情绪化表达。这种情绪化的表达,如果是出自当事人自身,则不免又陷入无理取闹的场境,如果出自律师之手,则不免让人对律师的专业性产生质疑。

在商言商,在法言法,方为有道。

一、基本案情

招标人A在其招标文件中明确:定标后,招标工程合同由中标人C与招标人A的关联公司B签署。招标文件的该种约定是否有效?

二、规范分析

(一)如果招标文件规定中标人须与招标人的关联公司签订合同:可行
招标文件是签订合同时必须遵守的法定文件。不管是根据《招标投标法》第四十六条的规定.还是根据《招标投标法实施条例 》第五十七条的规定,签订合同时均必须按照招标文件的规定签订,且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 。
(二)如果招标文件未规定中标人须与招标人的关联公司签订合同:不可行
1.本公司与关联公司之间是独立的法人主体,各自独立承担法律责任。投标人是基于对作为招标人的本公司的信任而做出投标(要约),招标人发出中标通知书(承诺)后,应由招标人与中标人签订合同,而不是由招标人的关联公司与中标人签订合同 。
2.本公司的资质、经验、管理能力、品牌、商誉等并不属于关联公司,中标人如与关联公司签署合同,而当关联公司不具备全面履行合同的资质、能力等时,将构成中标人签订、施工合同的重大商业风险及法律风险点。
(三)无论招标文件是否规定须与招标人的关联公司签订合同,均不可行
即使招标文件规定中标人须与招标人的子公 司签订合同,但法律、法规明确规定只能由"招标人" 与中标人签订合同:不管是根据《招标投标法》 第四十六条的规定,还是根据《招标投标法实施条例》第五十七条的规定,均明确规定由 "招标人"和中标人签订合同。同时,不管是经过国家发展改革部门批准的招标方式,还是招标公告、招标文件中规定的"招标人,均明确了“招标人”的主体,招标人是唯一的,不可能由中标人与非“招标人”签订合同。

三、延伸探讨

当然,前述的理解是比较机械、教条的理解《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,如果结 合《合同法》等的规定,从合同的缔约过程来考虑,投标人的投标文件作为要约,已经表明投标人愿意接受与招标人指定的特定予公司签订合间,作为承诺的中标通知书经招标人发出,且招标人指定的特定关联公司也承认并愿意与投标人签订合同的情形下,应当认可由招标人的关联公司与中标人签订合同。但前提条件是招标文件必须明确规定中标人须与招标人的关联公司签订合同且投标人必须实质性响应投标 。
为规避、防控相应的法律风险与纠纷,建议如下:
(一)最佳方式:直接由关联公司作为招标人招 标,而不是由本公司作为招标人招标,这样就可理 顺相应的法律关系,由关联公司与中标人签订合同也 就合法、合理 。
(二)次之方式:如果基于很多因素的考虑,万不得已,非由本公司代替关联公司进行招标不可的,必须在招标文件中明确规定由中标人与招标人指定的具体的关联公司签订合同且投标人必须实质性响应投标。但此种方式也存在一定的法律风险 ,即如果单纯机械、教条的理解 《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,仍是必须由"招标人"而不是招 标人的关联公司与中标人签订合同 。同时,在相关主管部门批准、备案、管理、监督时,也会产生相应的问题。
(三)禁止方式 :既不由关联公司作为招标人招标,也不在本公司作为招标人的招标文件中明确规定由中标人与招标人指定的具体的关联公司签订合同且投标人必须实质性响应投标。此种方式属于"雷区",万万不可"踩上去" 。