"非专属司法管辖权"协议争议解决路径

甲方为境内自然人投资人,乙方为境内(福建省福州市)自然人并为某香港上市公司大股东、董事局主席。甲乙双方于2015年4月15日签署《协议契约》(以下简称“原协议”),约定某上市公司在合同签署后三年内股价达到3.6港元/股以上,并连续20个交易日维持该等股价,否则由乙方个人以3.6港元/股的价格回购该等股票或以同等额股票予以补偿。若符合目标股价,则协议失效。
协议约定“此协议适用于香港法律执行,香港法院有非专属司法管辖权”
现该上市公司被香港证监会调查,其股票处于停牌状态,原协议约定的“甲乙双方另行商议按上述条件在停牌期间提前执行”的条件已成就,需双方就协议履行事宜作出安排。

争议焦点

如何便宜、合适地选择司法管辖并确定适用法律,保障甲方合同目的实现。

方案选择

(一)方案一:按照原协议约定适用香港实体法并在香港法院起诉
该等方案将造成巨额境外诉讼费用及律师费用,且按照香港实体法律,该等上市公司大股东与投资人之间业绩补偿协议在普通法合同原则下是否有效尚未可知,如认定无效则甲方合同目的将落空。

(二)方案二:按照原协议约定适用香港实体法,但约定在其他法域(如中国大陆)起诉
根据香港高等法院就“非专属司法管辖权”的裁定,任何一方有权在指定的法域提起诉讼,异议方就该等司法管辖不合适负有举证责任 。
该等方案将排除香港法院对争议事项的程序管辖权,将涉案争议提交中国大陆法院解决。但因案件存在涉外因素 ,将导致《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》(以下简称“中国准据法”)的援引适用,根据中国准据法第三条 之规定及原协议对法律适用之约定,将导致香港实体法律的适用,此时仍将存在根据香港法律认定合同无效的风险。
同时,根据中国准据法第十条 的规定,双方当事人在该等情形下应当提供其所选择适用的香港法律。如果当事人无法提供或诉讼仲裁机构通过其他途径无法查明的,将认定不能无法查明外国法律 ,该种情形下将导致中国法律的适用 。但仍有查明香港法律并适用之的可能性,并由此产生不利于甲方的裁判结果。

(三)方案三:按照原协议约定另行达成书面补充协议或变更协议,变更所选择适用的法律及争议解决方式
根据原协议“若在上述期间上市公司股票连续停牌超过[3]个月或破产,甲、乙双方另行商议按上述条件在停牌期间提前执行”的约定,以及“另行商议”条件之成就,甲乙双方可就原协议达成补充或变更协议,改变原协议的法律适用及争议解决方式。

1、适用法律的选择——香港/大陆
就实体法律适用而言,如前所述,香港法律框架下该等投资者与股东个人之间的业绩补偿协议的有效性认定存在不确定性,如认定无效则甲方合同目的将落空。但该等协议在中国法律框架下,并不存在《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第五十二条 所规定的无效情形,且原协议中关于业绩补偿的约定系双方真实、自主的意思表示,原协议签署有第三方见证人见证,亦不存在《合同法》第五十四条的可撤销或变更情形 。因而,如变更原/补充原协议选择适用中国大陆法律,根据中国大陆法律该份协议将认定为有效合同,甲方权利将依法受到保护。

2、争议解决的方式——诉讼/仲裁
在选择中国法律以保障甲方合同权利的前提下,尚需考量甲方权利的最终实现问题,即执行问题。

(1)如向中国法院提起诉讼
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十条的规定:人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。因此,中国内地法院判决如欲在境外法域得到承认和执行,须以多边或双边国际条约或互惠原则为先决条件。
根据香港特区《外地判决(交互强制执行)条例》的规定,该条例“本条例旨在订定条文,以便在英联邦其他地方所作出的判决可以在香港强制执行,及在香港所作出的判决提供互惠待遇的外地国家所作出的判决可以在香港强制执行,并方便在香港作出的判决可以在该等地方或国家强制执行;及为相关事宜订定条文。”
中国内地最高人民法院与香港特别行政区政府于2006年订立《最高人民法院、香港特别行政区关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,就当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行问题作出详细安排。其中,中国内地名录内法院所作出的“具有执行力的终审判决”,当事人可以向香港特别行政区高等法院按照程序提交指定的材料以提出认可和执行。根据该安排的生效条件 ,该等安排已于中国及香港生效。

(2)如向仲裁机构申请仲裁
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”之规定,以及《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》之规定,大陆与香港可在符合特定条件的情况下相互执行仲裁裁决。
具体而言,在内地作出的仲裁裁决,当事人一方不履行的,另一方可向被申请人住所地或财产所在地的香港特区高等法院申请执行。在香港作出的仲裁裁决,当事人一方不履行的,另一方可向申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。
唯须注意者,无论是诉讼判决,抑或仲裁裁决,均存在因违反内地社会公共利益或违反香港公共政策而不予执行的风险。同时,法院判决据以作出的管辖协议无效、未给予败诉方充分答辩、以欺诈方式获得判决,或者仲裁协议被认定无效、仲裁程序违法、仲裁事项超出仲裁协议约定、仲裁地法院或法律撤销或停止等情形,亦将导致法院不予执行的裁定。

结论

根据前述对法律适用及争议解决方式的比较分析,通过与协议相对方签署补充或变更协议,约定将争议事项提交中国大陆法院或仲裁机构裁判,并选择适用中国大陆法律,理论上最有利于争议便宜化解决。
但法院生效判决或仲裁机构裁决的执行,一方面受各种例外因素的影响,该等例外因素是否存在或发生存在不确定性,另一方面实际执行效果还受届时被执行人(乙方)财产实际状况的影响。

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