马伯里诉麦迪逊案的域外影响

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一、案情重述——星夜法官1

美国建国之初,政坛两大政党之争:主张加强联邦政府的权力的人结成联邦党(Federalist Party),反联邦党人(antifederalist)则主张维护各州的自主地位, 号称民主共和党(Democratic - Republican Party)。联邦党人亚当斯在总统选举中获胜,当选为合众国第二任总统。然而,1800年11月,自美利坚合众国成立以降一直处于执政地位的联邦党,在总统和议会的两大选举中连遭挫败。按规定将于翌年3月3日下野的该党领袖亚当斯总统和国务卿马歇尔,便力图在司法机关中调整有利于本党的人事安排,以期尽量挽回两大选举中的败局,并同时维护现行宪法秩序的运作。

为达此目的,尚在任的亚当斯总统任命马歇尔为下一届联邦最高法院首席大法官,并且由联邦党控制的国会在其任期终了前1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》(The District of Columbia Organic Act)。根据该法的规定,总统可以任命该区之内共42名的治安法官(Justices of Peace)。在离任前夜,亚当斯任命的42名法官的委任状已经参议院同意、总统签署、国务卿盖章,而现任国务卿、准首席大法官马歇尔本人则在离任前西忙于权力交接手续,因此将送委任状的“小事”委托其弟詹姆斯马歇尔,谁料其弟不靠谱,居然把事情办砸了,尚有17份委任状未能及时发出去,而这其中就包括马伯里[2]。当第三任总统杰弗逊上任后得知此情况后,授意新国务卿麦迪逊扣押这些滞留的委任状不再发出。已获任命但却未接到委任状的人的不满。其中,马伯里与另外三个同样情形的人便以1789年国会通过的《司法法》第13条[3]的规定为依据,直接诉至最高法院,请求对国务卿麦迪逊发出职务执行命令书(writ of mandamus),强制其交付那些委任状。

马歇尔以最高法院的名义致函国务卿麦迪逊,要求他对扣押委任令的原因作出合理解释,但麦迪逊却对之不予理睬,这表明了当时美国最高法院没有权威的地位(“行政部门不仅具有荣誉、地位的支配权,而且还掌握社会的武力。立法机关不仅掌握着财权, 且有制定公民权利义务的准则。与此相反, 司法部门既无军权, 又无财权, 不能支配社会的力量和财富, 不能采取任何主动的行动,是分立的三权中最弱的一个。”——汉密尔顿《联邦党人文集》第七十八篇),究其缘由在于:1789年美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立与制衡的格局,但宪法及后来的修正案未对宪法的最终解释权归属问题作出明确规定,最高法院并无向行政机关和立法机关发号施令的权力。

此时的马歇尔大法官面临着进退维谷的尴尬境地:无论他签发要求麦迪逊发出滞留委任状的执行令(麦迪逊作为总统权力一方,很有可能对其置若罔闻),还是拒绝马伯里的合理诉求(麦迪逊聘请的律师莱维·林肯的书面争辩就认为该案是一个党派权力斗争的政治问题,最高法院对其无管辖权),都会让已经没有权威的司法部门雪上加霜,也会让其所代表的联邦党颜面无存。(麦迪逊在杰弗逊的授意下,拒绝出庭,并放出风来, 如果马歇尔判决马伯里获胜, 他们将拒绝执行, 并在国会内以滥用职权的罪名弹劾马歇尔等联邦党人法官。但是, 如果马歇尔不支持马伯里, 就无疑是向民主共和党人称臣屈服)。[4]

二、判决要旨——法院逆袭

但是案子已经摆在面前了,马歇尔别无选择,“受任于败军之际,奉命于危难之间”,马歇尔大法官作出了其职业生涯中最为得意的判决,并使联邦最高法院成功逆袭。马歇尔在其判决书中首先提出了三个问题:第一, 申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状?第二, 如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时, 政府是否应该为他提供补救的办法? 第三, 如果政府应该为申诉人提供补救的办法, 是否该由最高法院来下达强制执行令,要麦迪逊将委任状派发给马伯里?

马歇尔这样推论:首先,法官的任命已经参议院批准、总统签字、国务院加印,委任状属于合法任命公文,马伯里获得任命的权利应受法律保护,麦迪逊拒发公文显属违法,因而该案不是一个纯粹的政治问题,同时也是一个法律问题。其次,既然扣押委任状侵犯其权利,而保护公民的合法权利是一个法治政府的应有之义,那么以法治政府自居的国家应当对其予以救济,法律应对马伯里的权利提供救济。照此逻辑推论,马歇尔法官也许应对行政机关下达强制执行令,要求向麦迪逊颁发委任状,因而法院有责任帮助马伯里获得委任书。

然而,在第三个问题上,马歇尔却写道:”法院的唯一职责就是裁决个人权利,而不应调查行政部门或行政官员是如何运用自由裁量权履行其职责的问题。这种问题在性质上是政治问题,根据宪法和法律,应由行政部门处理,不应由法院来审理。“故而在谈及应由何级法院受理该案时,马歇尔法官援引美国宪法第3条第3款第二段[5],认为马伯里案虽属法律问题,但是根据宪法规定,最高法院对于该案并无初审管辖权。这样一来,最高法院似乎就麦迪逊的不理会态度给自己一个台阶下了。

马伯里的律师(前司法部长)认为根据国会1789年通过的《司法法》第13条[6],最高法院对这类案件拥有初审管辖权。但马歇尔则指出《司法法》第13条是与宪法相冲突的,认为它非法扩大了最高法院的权限,并提出一个重大宪法问题:“一部违反宪法的国会立法能否成为国家的法律?”马歇尔写道:“一个与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律,这是一个对合众国有着深远意义的问题”,“要么宪法制约任何与之相抵触的立法机关指定的法律,要么立法机关可以以普通法律改变宪法,”,“在这两种选择之间没有中间道路。宪法要么是优先的至高无上的法律,不得已普通立法改变;要么与普通立法法案处于同等的地位,向其他法律一样,立法机关可以随意加以修改”,“当然,所有制定成文宪法的人们都是想要制定国家的根本的和最高的法律,因此,一切这种政府的理论必定是:与宪法相抵触的立法机关的法案是无效的。”通过这一推论,提出了“违宪法律无效“的基本立场。

紧接着提出了另一个问题:谁有权确认违宪的法律?马歇尔就此指出:”应当强调的是,确定法律是什么,是司法机关的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们,必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突,法院必须决定适用何者。如果一部法律是违宪的,而该法与宪法都适用于同一案件,那么法院要么无视宪法,适用该法;要么无视该法,适用宪法。法院必须决定这些相互冲突的规则中应由哪一个管辖该案,这就是司法职责的本质。“在这里,马歇尔声明了法院宪法解释的权力。

在整个过程中,马歇尔虽然打着保护马伯里政治权利的旗帜,但是却在处处行忽略甚至牺牲马伯里权利之实(马伯里其实就是炮灰,也是个棋子,“赢得了天下输了他”),他自己心里一直盘算的是最高法院的在本次案件中及以后的权威与权力,整个案件中他先后使用了以退为进计(否认最高法院有根据《司法法》管辖此案件的资格,而强调其对法律的解释权)、弃卒保车计(牺牲马伯里,换来司法审查权)、瞒天过海计(法律解释——宪法解释)、稀里糊涂输了官司计(联邦党人马伯里最终撤诉,麦迪逊也没有送出被扣押的委任状),但实则扭转尴尬局面,成为大赢家。首先,开启了最高法院对立法机关法律的司法审查权,可宣布法律违宪并借助普通法遵循先例传统使法律事实上归于无效;其次,确认了最高法院的宪法解释权,使其成为“消极的立法者”[7],这使得联邦最高法院与形成立法机关、行政机关真正形成三足鼎立的局势,扭转了最高法院的地位。

当然,该案作为开启美国乃至世界范围内司法审查制度之先河的判决,也疑点重重。比如,马歇尔法官作为前国务卿,对于本案应当具有利害关系,是否应当根据”任何人不得作自己案件的法官“之原则予以回避。比如,法院应首先就自己对该案件是否拥有管辖权进行审查,如作出有权管辖的判断,才可进入实体审查。然而,本案的判决则反其道而行之:它首先就马伯里是否有权得到法律上的救济进行审查,并作出肯定的判断,但最终的结论则是最高法院对此案无管辖权,并驳回马伯里的请求。[8]然而,也许正是本案极强的政治关联性,所以不可避免的超出纯粹的法律性,因为如果马歇尔大法官按照套路出牌的话,要么判决支持马伯里的诉求,但是未必能得到行政部门的执行,这于联邦最高法院威严不利(他是最高法院首席大法官,有改变最高法院地位的愿望);要么判决马伯里败诉,但这样则不利于马歇尔所在联邦党之前所做的努力及其颜面(马歇尔在政治上归属于联邦党)。在两难(爱是没有人能够解开的两难呐!)之中,马歇尔这样的判决,虽可诟病,却也瑕不掩瑜,诚所谓”丢了芝麻,捡了西瓜“。这个判决雄辩地证明了一句话:认真你就输了。

三、司法审查——域外影响

在《宪政与权利——美国宪法的域外影响中》一书的导论中,编者即明确指出“美国宪法在域外最强有力的影响也许由于它的司法审查非常成功。法院在维护宪法约束中的作用被看作是美国宪政的标志,并被看作是稳定美国各项制度和保障个人权利的手段。无论旧国家新国家,都力图模仿美国的司法制度及其宪政功能。”[9]然而,诚如朱苏力指出,“许多美国学者对马伯利一案对司法审查制度形成的意义或多或少地被夸大了。从严格意义上看,在马伯利一案中只是发生了司法审查的事件,为这种审查提出了某些理由,并在一定程度上为此后司法机关审查国会立法的合法性铺了路” ,并认为马伯里案并没有在美国本土立即形成司法审查的传统,而是在后来的其他案件中才真正确立司法审查制度,并得出制度是后来者构建的而不是先行者创造的。[10]因此,对于马伯里诉麦迪逊一案的意义,必须审慎对待。就着讨论该案的域外影响这一问题,我因此将其转化为美国司法审查制度的域外影响。

首先,“历史有其必然性,但是偶然性则促成了真正的历史。美国的违宪审查制度的产生是有其必然性的,美国人普通法的理念、早期的司法实践以及当时的各种政治理念是其深层次的原因,但是马伯里案的偶然发生则促成了这一制度的早日形成”。[11]司法审查制度的形成,既然是必然与巧合的产物[12],因而谈及马伯里诉麦迪逊案的域外影响时,我们的视角不能拘泥于该案本身,而应探究此案所建立的美国式司法审查制度。

其次,一般认为司法审查分为以普通法院为主的“分散审查型”和以专门机构为主的“集中审查型”。但二者并不是一种严格对应的关系,故张千帆教授对其进行了更为细致的划分:普通法院的分散和集中型(以及二者兼备的“普通混合”模式)、专门机构的宪法法院和委员会模式、同时兼备专门审查和普通审查的“欧美混合”模式[13]。马伯里案则代表着普通法院分散型(集中于此探讨其影响?),然而,”纯粹的普通分散制国家到今天已为数很少,大多数普通法国家都采取普通集中制或某种混合模式”[14],故而对这一影响的界定又必须突破纯粹的美国司法审查模式,而应探讨一般意义上的司法审查[15]在其他国家的发展与演变,以在更深广的范围内把握其影响。

最后,关于美国宪法的“影响“,有学者将其做了划分,其影响的主体包括美国宪法文本及其解释、美国宪政机构安排等,影响的对象包括他国的宪法文本、制度安排、法律原则和法律理论等,影响的方式包括积极的影响和消极的影响等[16],在马伯里案域外影响这个问题上,我将之界定为美国通过马伯里诉麦迪逊案建立起来的司法审查制度及其发展,对其他国家(或地区?)类司法审查制度建立的参考及其发展。

而为了叙述的简便,我将美国司法审查所影响的“域外”做下述归类:第一类是与美国式司法审查互动的欧洲国家;第二类是因美国干预而被动接受的部分亚洲国家;第三类是主动学习美国宪政经验的国家,而我认为第一类和第三类堪称真正的影响。因而,整个论述与其说是违宪审查的域外影响,毋宁说是对世界主要国家司法审查制度的检阅,为了呼应主题,我尽量突出美国的“影响”。

(一)、欧洲[17]

在欧洲,由于法国大革命及其同时代思想家的影响,基于对主权至上和议会民主的基本原则的坚守,以及法官的高度职业性及其司法职能上的保守性,导致违宪审查制度一直未能在欧洲建立起来,许多欧洲国家想引进美国模式,但却未能嫁接成功。但是在欧洲地区,基于美国式司法审查模式在欧洲无法扎根立足。

在英国,由于议会之上的传统,对司法审查天然的抵制,不过并不代表其不存在违宪审查,一方面是由议会进行合宪性判断,另一方面作为欧盟成员国,还要受制于欧洲联盟法院和欧洲人权法院。在法国,尤其在法国作家托克维尔《论美国的民主》出版后,法国理论界和政界兴起了学习实践美国的势头,从1902年开始,比较法协会拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美式违宪审查制度的运动,然而“结果乏善可陈”,最终破除美国模式神话而由制宪议会引进了宪法委员会式的违宪审查。在德国,自1925年起普通法院担负起根据魏玛宪法第102条审查法律合宪性的重任,但却不像美国那样,普通法院并不能根据宪法直接审理案件,不过美国在战后的占领对其产生一定影响。意大利在建立宪法法院之前,其最高法院曾在1947年至1956年期间内采纳过美国模式,不过这一尝试由于法官的“职业性”并不成功,而更偏向于凯尔森模式。[18]究其嫁接失败的由,主要在于司法审查制度的地方性(即其运作要依赖于一定的制度环境和文化氛围)、法院系统的多元化(缺乏像美国那样一个统一的司法制度)、法官的高度职业性(法官并不终身任职,且更注重司法审判而非司法创制,导致其司法上更为克制与保守)[19]以及宪法没有最高效力。

“企图对所有可能的宪法提出一种统一的解决方式……是不可能的:违宪审查必须根据每一种宪法各自的特点来组织”[20],堪称“洲宪政之父”的凯尔森的这一告诫,促使着欲达致美国司法审查同样成果的欧洲人进行了建立不同审查模式的努力,这可视为美国司法审查的消极影响(消极影响也是影响啊)。

首先是奥地利,在“奥地利宪政之父”凯尔森的首创下,奥地利1920年宪法中建立起宪法法院[21],这种模式被成为“凯尔森模式”或“欧洲模式”),这种模式与美国模式的根本区别在于组织违宪审查的方式不同。在美国,整个法系统都实施宪法审查;在欧洲,只有独特的、专门的法院才进行之[22]。而且宪法法院并不是一种与其它权力平起平坐的第三种权利,而是在其他权力之上,负责监察行政、立法、司法三种主要的国家职能。

联邦德国在其1949年宪法中规定了宪法法院,并于1951年建立,由于其广泛的管辖权,使其成为全欧洲中宪法法院最强大者,因而成为宪法法院模式的典型代表。并且随即在1951年的西南案中联邦宪法法院作出了第一个违宪判决,不过在所谓德国的“马伯里诉麦迪逊案”中,判决却毫不避讳底借鉴美国的经验[23]。意大利宪法法院根据1947年宪法而建立,十年美国模式的尝试之后,1956年开始运转,其案件多从普通法院移交而来,在意大利政治和法律生活中发挥重要作用。法国根据其1958年宪法设立宪法委员会,并于次年开始运转,在1791年“结社自由案”中的策略性判决使其真正发挥作用,证明了其在人权保障方面的积极价值,宪法委员会相较于宪法法院更具政治性,宪法委员会的判例法成为法国政治和法律制度中的重要因素,。西班牙语1978年宪法设立宪法法院制度,1980年开始运行。

虽然有欧洲集中式违宪审查模式的存在,但是美国的分散式审查也并非全然没有影响。在二战后,西欧各国制度重建的过程中,美国的影响明显增强。不仅美国的宪政思想在诸如《国际人权宣言》和《欧洲人权公约》中有所映射,而且西欧北欧许多国家(挪威、丹麦、瑞典、希腊、瑞士),都在美国模式的影响下,向某种形式的违宪审查制度迈进,一般而言由一般管辖权法院审查宪法问题。不过,这些国家并没有完全复制美国模式,而是根据自身的法律传统或政治状况,对美国模式进行了一定程度的微调与发展。

总之,在欧洲美国模式既有一定影响(西欧、北欧国家),但并不简单照搬而加油熔铸;又遭受到抵制或嫁接失败(英国、大陆法传统国家),而发展为另一种专门审查模式(宪法法院或宪法委员会)。因此,美国司法审查在欧洲大陆的影响情形较为复杂。

(2)亚洲

对于亚洲国家而言,美国的司法审查制度发挥影响并不是主动学习模仿型或改造型,而是由于美国对一些国家的占领导致的一种制度“注入”。有两个典型的例证:一个是菲律宾,一个是日本。菲律宾因美西战争之故,于1898年由西班牙割让给美国,由美国占领至1946年,在长达五十年的占领期间,菲律宾成为了美国向“第三世界”出口其社会和政治制度的实验场地,从一开始,美国就宣布其目的是领导菲律宾人走上自我管理和宪政之路,而菲律宾的政体在美国的监督下越来越接近美国模式,这其中当然包括了美国式的司法审查制度。

日本的1889明治宪法起草过程中,日本人有意拒斥美国宪法的影响,而以德国宪法为蓝本构建其政治制度,不过“尽管1889年宪法带有浓厚的普鲁士色彩,但他的一些主要起草者却受到美国宪法的影响”(伊藤博文、大久保利通曾出使美国)。而现行1946年宪法,则是在美国占领区总司令道格拉斯•麦克阿瑟将军的指导下起草的,因而1946年宪法中带有了众多美国的印记,其中最显著的就是“在议会之外增加一个独立的司法机构和一部不能被立法所取消的权利法案”,这显然影响了日本美国式司法审查的建立。这样的国家还包括南韩和南越等地区。

不过,在亚洲尚存在另一种情形,即对美国模式的认可与效仿,这些国家主要是曾处于英国控制下的国家,这些国家将美国通过革命获得独立视为值得效仿的对象,主动向美国看齐,但是同时又因为英国统治的传统,因而兼具了英国式和美国式的特征。印度即是这样的典型,印度大规模借鉴美国的宪政思想,尤其在基本人权和司法审查方面。有着类似影响的还有尼日尼亚、以色列等国家。

(3)拉丁美洲、大洋洲、非洲

在拉丁美洲地区,虽然由于对美国帝国主义的反感,大多数国家对于美国经验的移植流于表面,不过由于地域上的天然原因,其借鉴就必然广泛,因而难以抹去美国的印记。

另外,美国的司法审查对他国的影响在时间上分为三个阶段,在不同的历史阶段美国式司法审查在各国的影响程度和接受程度也不一样。[24]

第一阶段自1789年至1870年,美国最高法院专注于定义州和联邦权力,并在美国政治秩序中树立其自己的权威。因而这一阶段美国对拉丁美洲的影响最为明显。“尽管植根于民法传统,但是诸多拉丁美洲国家学习北方的美国,大规模将其司法审查权委托给法院”,包括阿根廷、巴西、墨西哥等,不过这个时期影响更为广泛的是美国马卡洛克诉马里兰州对于联邦和州的权力的划分。而在同时期的欧洲,对德国的影响最为广泛,不过如前所述,在德国发展起来的是“合宪审查”(constitutional review),有别于美国的“司法审查”(judicialreview)。同时期欧洲发展建立司法审查的还有瑞士(1848年《权利法案》)等国。不过同时期司法审查观念与欧洲盛行的主权观念和分权观念并不相兼容。因而在各国的发展基本遵循改造发展纯粹美国模式。

第二阶段则是1870年至1937年,美国最高法院的司法审查从主要影响联邦与州权的划分,转为侧重于保护个人契约与财产权利免受州和联邦的侵犯,而这对一战前后的奥地利、德国、捷克斯洛伐克、邓马克、挪威、罗马尼亚等有着重要影响,首创宪法法院的“欧洲宪政之父”汉斯凯尔森亦承认美国宪法实践对其的影响。同样,这一时期美国影响在欧洲大陆最明显的依然是德国,司法审查问题在魏玛国民议会中广泛讨论,不过收效甚微,19922-1929年高等法院院长西蒙法官曾这样感叹:“在我任职期间,我一刻不停地想提高法院的地位,但是却没有成功……至今为止,法院里还没有出现首席大法官马歇尔。”而同司法审查在同时期的拉丁美洲差不多10个国家,则是在司法审查的许多侧面“不假思索地采用美国模式”,包括玻利维亚、巴西、哥伦比亚、洪都拉斯、尼加拉瓜、海地、乌拉圭、智利委内瑞拉等。而加拿大、澳大利亚、爱尔兰这些与英联邦有着历史联系的国家,美国的影响则较为复杂:这些国家的司法审查部分源于与英国的历史传统,部分源于近代有意识接受美国法律观念,部分源于实用主义考量。[25]

第三阶段自1937年至今。这一时期美国最高法院侧重于保护被告的权利,以及第一修正案的信仰权利(right of conscience)以及第十四修正案的“自由”,但这一阶段对这些有关权利的司法审查要严苛于上一阶段对财产权保护的司法审查。至此,美国司法审查实践几乎及于美国政治社会生活的方方面面,故对二战后世界各国影响最为广泛,尤其是在战后前几十年:印度宪法的发展持续体现着美国宪法精神,司法审查成为其关键性特征;而美国影响对日本则是决定性的(战后占领),不过在奥地利、德国、意大利则相对间接,但是又是在美国的影响下,发展起自己独特的违宪审查模式,德国的宪法法院地位高于美国最高法院,且审查权限更为广泛,不过在欧洲美国的影响并非普遍的,出于司法入侵政治领域以及司法审查与议会民主的难以调和,也遭遇到一些国家的抵制(英国)。[26]

四、结语

不过,这些阶段美国的影响主要还是体现在对宪法文本及其制度设计上,但并没有影响到许多国家的真正实施司法审查。这一线相表明了特定政治条件和法律环境,在维持司法审查制度方面,和宪法结构一样重要,而这些条件和环境包括:以长久的宪法传统为标志的政治秩序、拥有反对政府的自治团体的多元社会、高度的个人自由、基于私人企业发展起来的发达的经济、显著独立的立法、行政和司法机关、政党竞争的政治文化、珍视司法力量在宪法变革中的作用的法律文化等。其中最重要的是:重视个人自由、相互竞争的政治妥协和对有限政府的强调。而在第三世界国家和共产主义指导下的国家,这些元素多被统一、协调所取代,因而这些国家持续地反对司法审查原则和实践。

总之,在审视美国司法审查制度的域外影响时,不能不检讨这些国家是否具有像美国一样持久稳定的宪法民主——既能容忍利益多元,又能在宪法法律下寻求平等,毕竟司法审查是一种极其纤弱的制度,要使其在一个国家生根发芽,良好土壤的条件必不可少。美国的影响不会也不可能是单方面的,这种影响始终与其他国家的历史传统、政治状况和法律文化相联系的。因而,可以说,美国司法审查的影响是无处不在的,然而仿佛又是不存在的。

注释:

1 Marbury v. Madison,5 U.S. (1 Cranch) 137, 2L. Ed 60 (1803).

[2] 这个细节给我们如下启示:第一,重要的文件不要轻易交给别人;第二,自己能办的事不要让别人代劳;第三,不怕神一样的对手,就怕猪一样的队友。

[3] 该条规定:联邦最高法院在法律的一般原则和惯例所认可的情形下,有权对在合众国的权限下所设置的法院或公职人员发布职务执行令书。

[4] 陈伟:《美国最高法院的权力是谁给的》,载《南风窗》2001年第4期,第64页。

[5] 该款规定:涉及大使、其他使节和领事以及以州为当事人的一切案件,其初审权属于最高法院。对上述的所有其它案件,无论是法律方面还是事实方面,最高法院有上诉审理权,但须遵照国会所规定的例外与规则。

[6] 该条规定:联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内,有权向联邦政府现职官员下达命令,命其履行其法定义务。

[7] 转引自[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载《宪政与权利——美国法的域外影响》,[美]路易斯·亨金著,阿尔伯特·J·罗森塔尔编,三联书店1996年版,第32页。

[8] 张千帆:《司法上的创举与谬误——也评“马伯里诉麦迪逊案”》,http://neal.fyfz.cn/b/183642,2013年6月13日访问。

[9] [美]路易斯·亨金著,阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利——美国法的域外影响》,三联书店1996年版,第20页。

[10] 朱苏力:《制度是如何形成的——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》,载《比较法研究》1998年第1期,第70-71页。

[11] 李晓兵:《马伯里案与违宪审查制度的确立及发展——兼论中国违宪审查制度的设计与构建》,载《南开大学法政学院学术论丛》2001年,第13-36页。

[12] 相关论述参见胡锦光:《在必然与巧合之间——马伯里诉麦迪逊案解读》,载《法学家》2006年第4期,第128-141页。

[13] 张千帆:《从宪法到宪政——司法审查制度比较研究》,载《比较法研究》2008年第1期,第77页。

[14] 注11,第78页。

[15] 不过,司法审查及其相关概念在后文的论述中不做严格区分,既有狭义的司法审查,也有广义的违宪审查。相关概念界分参见注9,第20页脚注。

[16] [美]安杰伊·拉帕金斯基:《文献综述:美国宪政的域外影响》,载《宪政与权利——美国法的域外影响》,[美]路易斯·亨金著,阿尔伯特·J·罗森塔尔编,三联书店1996年版,第537-538页。

[17] 这一部分主要参考[美]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载《宪政与权利——美国法的域外影响》,[美]路易斯·亨金著,阿尔伯特·J·罗森塔尔编,三联书店1996年版,第28-55页。

[18] 前注8,第33-35页。

[19] 关于英美两国法官职业分化,可参考P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯:《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏、陈林林、王笑红译,中国政法大学出版社2005年版,第283-301页。

[20] 前注8,第45页。

[21] [奥地利]汉斯•凯尔森:《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》,张千帆译,载《南京大学法律评论》2001年春季号,第1-9页。

[22] 前注8,第31页。

[23] 骆正言:《德国的“马伯里诉麦迪逊案”的启示》,载《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2008年第2期,第146-147页。

[24] Donald P. Kommers : Judicial Review: Its Influence Abroad, TheANNALS of the American Academy of Political and Social Science,nov.1976.p.52-64.

[25] Ibid, p.58.

[26] Ibid, p.60.

嘤其鸣矣,求其友声