读《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》

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不可否认的是,本书的副标题极易给读者留下这样一种印象:本书的主旨是关于法律程序的比较研究。虽然这不失为作者写作目的的一个方面,但是仅作这样的理解是不全面的,正如作者在“致中国读者的引言”部分所说的,“我最初的‘野心’是为那些试图理解世界各国纷繁复杂的司法管理方式的人们提供一种法律程序的类型学。我从人们看待政府结构和政府功能的不同方式所提供的素材出发来建构这种类型学。”诚然,当我们合上本书的时候,我们似乎可以认定,作者这种“野心”已然达到。作者提出并尝试原创性地回答了以下问题:在不同的现代法律制度中,法官所扮演的角色有何区别?在英美、西欧和社会主义国家中,民事诉讼当事人、刑事被告以及他们的律师各享有什么权利?在这部启人深思的著作中,一位卓越的法学家对世界各地的法律制度如何管理司法以及政治与司法的关系作了高度原创性的比较分析。米尔伊安·R·达玛什卡展示了一种新的视角,使得迥然相异的程序特征呈现为可辨识的几种模式。

在引言部分,作者在开始他的系统理论框架的构架之前,表达了在全球化法律发展进程中的一种忧虑:各国间的法律移植以及相互寻求借鉴的过程中,法律家们很容易为他国的制度设计所吸引并匆忙将其引入本国,但是由于法律制度是与一个国家的其他许多方面作为一个整体而存在的,因此在引入移植他国法律制度的时候,总难以做到本土化适应。因而作者认为,改革的成败主要取决于新规则与某一特定的司法管理模式所根植的于其中的文化和制度背景的兼容性。作者用一个极恰当的比喻来表明法律发展的国际化与本土化之间的张力:“策划一场程序改革就像是策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符,尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值,但这并不能保证一场音乐会的成功。完备的乐器,娴熟的演奏者以及音乐类型对听众的吸引力也是同等重要的必备条件。”不过虽然影响法律移植适应性的侧面是多样化,但作者的意图显然并不在于将法律文化、历史背景等诸多方面因素考虑进去,而是着重讨论国家政治意识形态和政府组织形式对法律程序形式的影响意义。

在这种前置性的申明下,作者的写作意图和写作框架也就呈现出来了:作者借以分析对政治与法律关系中的几个侧面的分析,即权力组织形式和政府职能观念与法律程序形式的关系,将这些不同的“音符”的音色予以拆散说明,随后再对这些不同的音符进行组合处理,希冀得出不同的“音乐”。或者与本书标题更贴切的一种说明:作者先将眼睛、鼻子、嘴巴等“器官”予以描绘,最后再对这些“器官”进行排列组合,得出一张张不同的“面孔”——应和了本书的标题——《司法和国家权力的多种面孔》。因而,作者的整体思路是,首先将作为法律程序形式“变量”的权力组织形式和政府职能观念予以定义,然后再根据这些约化的“变量”建构“模型”,以说明和容纳不同风格的法律程序形式。这种研究进路方式同传统的“对抗制与纠问制”、“法律程序与国家社会经济组织”、“法律程序与政府特性”等类泾渭分明的二元对立的研究方式迥然有别。作者的这种容纳多元素或者多变量的模型构建,更倾向于以一种多元化的视角来区分不同的法律程序形式,使法律程序的形式更多样化,在理论上更能解释传统二元范式所难以解释的现象存在,在实践上能提供更多的法律形式模式来适应不同国家及其司法情形。这两类研究范式的区别可以这样形象的加以区分:二元式下“人”的面孔被武断地划分为“男人和女人”、“大人和小孩”等,而作者的研究范式则更为负责,他区分人为“男成年人、女成年人、男孩、女孩”——一种更周延的视角来说明问题的本质。作者自己也表明了他的立场:“在本书中,我将认真对待关于政治与司法之间关系的各种观点:因此,在努力建构一种使现代司法的各种形式变得更加容易理解的理论模型的过程中,我将把来自政治领域的因素也纳入自己的考虑范围。”

下面让我们看看作者是如何一步一步构建起这样的模型框架的。

在第一章中,作者认为为了系统地研究政府管理体制在法律程序上打下的印记,就必须要提出一种分析模型,以界定和描述组织程序性权力的不同方式。在提出一种独特的分析框架之前,作者根据对如下三个问题——“公职人员的性质”、“公职人员之间的关系”、“公职人员做出决策的方式的”——的不同回答,提出了具有原创性的政府事务的两种理想类型:科层式理想型、协作式理想型。不过作者的这种模型的提出并不是基于对上述三个问题的每个侧面做精细化回答的结果,而是对这三个宏观维度做的合成性的回答之后所进行的约化分类。这种约化是可以理解的,否则当构建模型的变量过多时,最后的排列组合类型太过繁杂具体,以致于不能将抽象类型与具体形式区分开来。作者也认为,“就司法权力的组织方式对法律程序的影响而言,科层式和协作式理想型为我们提供了一种视角,使我们得以比较方便地观察欧洲大陆司法管理方式和英美司法管理方式之间存在的引人注目却从未得到充分理解的差异。”不过,作者也承认这种约化的局限性,欧陆和英美实际司法中的一些特征因素在这两种架构下也未必能得到充分把握。不过,作为一种模型建构,我们似乎没有太过拘泥于细节的差异,只要这种分析框架能在几个主要侧面为我们呈现一幅线条清晰的不同画面就足够了。

随后作者分析了科层型理想型和协作型理想型两种权力组织形态的主要不同侧面,两种权力组织形态的特征在作者的深入浅出的分析论述中渐渐清晰化。作者将科层型权力结构所具有的内涵约化为三个主要方面:1、官员的职业化,由此导致了职务的独占性和排他性、任务的专门化和例行化、思维方式的职业化、判决意见的机构化、决策结果的单一化等一系列伴随特征,官员基于专业技术的反应与内心道德良知决定的反应相分离,而且不公开决策中的争议因素;2、具有严格的等级秩序,权力以一种金字塔式的形状梯度分布,因而纠纷的具体情境由初级官员掌握,信息在逐层上报的过程中依层级标准剪裁予以“类型化”,层级决策接受严格的审查并直至最高级官员获得最一般化的信息来进行决策;3、决策的技术型标准,这种标准导致对结果主义抛弃,而对采用逻辑法条主义标准,因为前者偏好的个性化决策而后者趋于类型化决策的,显然逻辑法条主义更符合科层型决策对规则的严格遵守态度。

区别于这样一种科层理想型的另一种权力组织方式是协作理想型,其特征几乎与科层型截然相反:1、官员的外行色彩较浓,业余人士可以参与决策过程,决策过程不那么具有排外性,决策意见也倾向于个人化而不是机构化;2、权力横向平行分配呈现“无政府状态”,而不是垂直的上下隶属,居于平等地位的决策者之间出于对“相互报复”的恐惧而趋于调整和合作,加上没有科层制中的等级差距,协作型的官员都具体掌握了关于个别情境的信息,行政、立法和司法活动之间因此可能导致融合而造成一定程度的无序性;3、追求实质正义的理想状态,规则的确定性和可预测性并不是追求的目标,因此决策的方式表达的是一种开放性标准而不是技术性标准,宽容地融合杂烩多种社会因素,超出对法条的形式遵从的局限,拥有广泛的自由裁量权。这种理想型“宁可选择有人情味的混乱,也不远选择冷酷的逻辑一致性。”

在做完对权力组织形态的两分之后,作者又从一种历史语境的角度,对数个世纪以来欧陆和英美的司法机制进行梳理,以对他的抽象的范畴进行一种可以称得上是实证的解读,并得出粗略的结论:“英国司法系统与美国司法系统之间的差异也可以用科层结构域写作结构二元分立的分析框架来表述:英国的程序性权力显得更加职业化、科层式等级秩序更加明确、并且信封一种技术性法律观”。在界定了相关的范畴并在历史现实中为它们找到例证影子之后,作者即为研究主题——程序性官僚权力运作对法律秩序之形态的影响——打下了基础。

与两种权力组织形态相适应,作者在第二章中提出了“科层理想型程序”和“协作理想型程序”两个相对应的概念,用以代表两种独特的司法制度模式。不过作者很慎重的指出了一点:这两种司法模式可能广泛存在于民事、刑事和行政程序中,并能体现出普通法制度的和民法法系制度的诸多差异,但是却不同于两造竞争式与官方调查式或抗辩制与纠问制这些传统的分类。唯不可否认的是,虽然作者提出的这两种模式都或多或少包含了上述传统分立中的某些因素,但是不同的是作者的模式并不是对这些因素的简单罗列堆叠,而是以一种系统化的逻辑将其组合起来而为一个关系紧密的整体。当然,为了使两种对立的司法模式风格区分更加明显,作者建构的司法制度模型也会强化或夸张现实程序制度中的某些趋势和特征,不过这应该并不妨碍我们对于两种制度的整体把握。

那么我们不妨对这两种不同风格的法律程序做一个俯瞰,不过可以想见的是,这两种司法程序模型当然是与前述的两种权力组织形态紧密关联或者对应着的。科层理想型法律程序中按部就班的递进式程序特征十分明显,职能上专业分工、法律程序分步骤进行。上级审查是一种常规性存在,且行使全面深入的矫正功能,使得初审判决具有非终局性。在这种层递制度下,记录各个阶段材料和活动的卷宗就显示出举足轻重的作用,各种卷宗在最高机构官员面前呈现出简洁性和概括性,使得三段式的决策模式得以可能。审判在这种情况下呈现出渐进式旷日持久战形态,各种原因下的法庭延期导致集中进行的审判几乎不可能。由于官僚组织行为倾向,推动法律程序向前发展的主要力量是诸如法官或专家等专业人士,而抑制私人行动对程序节奏的控制。同样,在逻辑法条主义的影响下,法律程序由一套不可动摇的规则组成的内部逻辑一致的网络来规制,虽然这种程序性规制有时是指导性的而不是强制性的,在这种情况下,自由裁量权的存在空间就极为有限了。至此,适应于科层式权力组织的精神与行为模式的司法程序概貌即已展现。

协作理想型法律程序则又是另一番风景。司法权力均匀分布的单一化结构导致了程序活动的集中化,审判活动因而呈现出持续性而非间断性的特点。上级审查作为一种补充性存在而不轻易去否定初审判决,当事人不服则诉诸于重审或者平行诉讼机制。审判的准备活动由涉案当事人各方来进行而非专门的政府官员来承担,决策者因此毫无准备的进入了审判活动,因而庭审现场的各种因素主导着程序的走向,现场证供和口头交流发挥着更大作用。由于初审近乎终局性意义,因而法庭中的各方总会不遗余力而不会做“留一手”的策略,也因此法庭中经常会出现意外情况和事件转折。由于私人行动的广泛参与导致了与官方行动的重合模糊,因而法律程序中难以做出阶段性区分。对于规制法律程序的技术性规则,协作型法官很可能会基于实质正义的考虑而拒绝适用,外行官员们的创新和试验的欲望往往使得他们通过自由裁量权将技术性规则对他们的影响降至最低。

在分析科层型程序与协作型程序的可比较性时,作者实际是提出了这两套迥异法律程序观念的区分要素:单一的权力层次与多重的权力层次、不同的官僚化程度、实质正义与法条主义,并认为这两种风格的区别就像有机美和几何美一样。同时,作者在做完这两种法律程序形式的区分后,又一次重申他的区分与传统的欧陆之于“纠问制”以及英美之于“抗辩制”的区别。他认为:“科层式风格既可以同抗辩形式联系起来,也可以同非抗辩形式相结合,协作式风格也是一样。换个说法,科层型权力组织和协作型权力组织都分别可以发展出自己的抗辩程序和非抗辩程序”。这一点使得作者的这一章所做的智识努力与传统相区别而显示出其价值意义。

在讨论完政府权力组织形态对法律程序形式的影响之后,作者的第二个论题在于寻求法律程序设计与关于政府职能主流观点之间的内在关系。政府职能的两种主要观点影响着司法目的的观点分异进而影响到程序安排选择,作者根据国家与社会之间关系的两种相反解释认为存在着无为型政府干预型政府的分野:一种倾向是让政府仅仅提供一个一般性规则框架来维持社会的平衡,另一种倾向是让政府来管理人们的生活并主导社会发展方向,前者的司法目的必然同解决冲突和纠纷联系在一起,而后者的司法目的则必须致力于贯彻国家的纲领执行国家的政策。作者将这两种关于政府职能的极端观点分别称之为“回应型国家”和“能动型国家”,并介绍两种国家的一般特征和关于“法律”和“司法”观念的两极对立。

在回应型的职能氛围中,受自由放任主义思潮的影响,政府秉持有限政府和最少干预的理念,保持国家和社会相分离,强调社会自生自发力量的主要作用。公民与国家并不存在共同的目的,国家不能向公民强加某种理想的生活状态,只能作为解决纠纷的中立“论坛”。这种倾向也影响了回应型政府下法律的定位,基于发达的自治文化,法律被视为假设性的合同,用于解决传统合同中无法预见的情势。当事人无法达成协议时诉求法律作为“模范合同”,其中的条款带有强制性色彩,限制了个体合同之间的自由设定,促使当事人自制谈判达成协议。这样的政府职能氛围和法律定位孕育出来的司法程序以纠纷解决为主旨,一方面寻找纠纷双方共通立场以和解调停,一旦诉至国家机构,则代之以对抗性的诉讼结构,而基于当事人自治理念的要求,国家必须超然中立,力求最小程度干预诉讼。这种以解决纠纷为目的的程序设计,将司法过程变成了一种竞争性甚至格斗性的比赛。

而能动型政府的治理在“国家利益优于个人利益”的前提预设下,则强调一种共享的公民感和和谐合作的态度,国家致力于理想图景的设计,公民社会没有与国家分离,个人自治被否定,一切基于习惯和传统的自生自发力量也被维护国家利益的计划取代。在这种职能氛围中,法律呈现出浓厚的计划色彩,散发着不同于契约自治的气息,或者说法律表达的不是权利,而是政策所欲保护的利益。个人之间的纠纷变成了寻求某一社会问题之最佳解决方案的由头,这种纠纷本身的解决已经变得不那么重要了。换言之,诉讼已经成为国家借以实现政策的工具。因此诉讼程序的运行掌握在操纵这个工具的国家官员手中,官方控制的调查式成为司法的主导形态。以实施国家政策为目的的程序设计,使得中立态度在这种司法语境下几乎没有容身之地了。

两种由政府职能所区分的国家类型及其所代表司法目的因而被作者勾勒为“纠纷解决型司法”和“政策实施型司法”这两种审判面孔:一张是以纠纷解决为目的,包括行政活动都带有一定审判色彩的面孔,一张是以实现政策为旨归,包括审判活动都带有一定行政色彩的面孔。不过作者清醒的认识到“政府在现实世界中是如何在广泛插手和冷静旁观这两种倾向之间摇摆”,并因此指出了适应于政府的两种相反倾向的程序安排结合或混合到一起的可能性及其两种动力机制:“一个原本信封有限政府之理念的国家开始变得越来越倾向于干预社会生活中的种种事态”、“一个原本试图管理社会生活的几乎所有方面并随时准备干预几乎所有类型的诉讼程序的国家可能会认识到自己的干预范围超出了自己的力所能及”,因而能动型司法和回应型司法的混合物的诞生是有可能。不过这一点不是作者所欲表达的重点,在他构建自己的理论模型的过程中所强调的是那些主流的情形,极端情形并不适合用以搭建目的在于说明一般性问题的理论模型。

在随后的第四章和第五章中,作者的主要精力即在于描绘两种纯粹意义而不是混合意义上的法律程序原型——纠纷解决型程序和政策实施型程序。作者将两种程序图景分解为规制的特性、当事人地位、当事人对程序的控制程度、决策者地位和作用、律师的地位和作用以及判决的稳定性程度六个大的方面一一解说。纠纷解决型的法律程序蕴育于彻底的自由放任型政府之意识形态中,以纠纷解决为至上目的。相应的,纠纷解决型诉讼规则具有较强的可变通性。国家不尊奉任何一种权威的人生哲学,而是强调个人是自己利益的最佳判断者。审判的目的在于解决纠纷而不在于促进政策的实施,所以与坚持追求实体问题上的准确性相比,决策者更注重平等竞赛式所要求的程序正当性。自治和平等是纠纷解决型程序中当事人的特征,不管是事实发现还是理论援引,决策者都必须依靠当事人提供的相关信息,事人对诉讼程序的控制得到了很大程度的肯定。律师的作用在于促进和解机制的运行和支持、补充当事人参与诉讼竞争。由于实体上的正确结果对回应型政府来说不是那么重要,因而纠纷解决型程序力图保持判决的稳定性而不愿意轻易做出更改。

政策实施型的法律程序蕴育于能动型的职能氛围中,因此程序设计围绕着政策实施这一核心目的。在诉讼规则上,决策的正当性取决于所获致的正确结果,程序上的规制只是次要的,附属性的。公民的利益是以国家的利益作为参照标准的,在程序中也就不可能产生基于公民自治的当事人主导价值,当事人并没有“诉讼主宰者”的地位,即使是提供事实信息和证据信息,也只是被定位为国家调查活动的信息来源。其他的非官方参与者的活动范围也相当有限,因为政府的能动性指导和调查始终是第一位的。与之形成对照的则是官员在政策实施型程序系统中的控制地位,决策者的能动姿态成为了政策实施型程序的核心特征,决策者往往为了一元化的价值目标而广泛介入程序中。律师的作用被局限在有限的空间里,在当事人和国家利益之间律师往往被要求偏向国家利益一方。能动型国家的判决的虽然易于更改矫正,但这往往出现在实体错误而不是程序违反的情况下。

在对权力组织样态、政府职能观念这两个模型变量及其从中推演出的两种审判程序类型分析完成后,作者所欲构建的理论模型也就快完成了。“现在,系统研究这一课题的时机已然成熟。换句话说,我们现在便可以着手考察不同的司法目标与根植于不同权力组织类型中的各种特征之间的互动式如何塑造出不同的程序特征了”。达玛什卡因而总括性提出:当两种程序类型与两种权力组织类型结合起来的时候,所导致的组合必然落入“纠纷解决”-“政策实施”-“科层型权力组织”-“协作型权力组织”这样的二对二网格之中,这样的组合排列因而构成了四种权力与司法的类型样态:科层型权力组织的纠纷解决程序、科层型权力组织的政策实施程序、协作型权力组织的纠纷解决程序、协作型权力组织的政策实施程序。关于这四种样态作者对其主要特征做了抽象性的一般描述,并援引该种程序类型的历史发展演变或现实典型样态做了例证。但是,我们可以肯定的是:作者的目的并不在于这四种司法类型样态本身的描述,因为这些样态的组合所做只不过是类似于——把甲的鼻子安放在乙的脸孔上,把乙的嘴巴安放在家的面相上——的这样一些工作,对其特征的把握自然也是藉由各自特征的组合之后形成的,前面已经说得太多,现在似无重述之必要。

因而,堪称重要的是,作者的所要尝试搭建的理论框架已经建立起来了,在这种框架下,司法和国家权力的面孔不再是传统观念中非此即彼的二元对立,而是以一种更加宽广的多中心概念范畴含纳更多的元素,而这些元素则有助于我们理解现实存在的“司法和国家权力的多种面孔”。这才是作者的本书的所欲达致的目标:“一个框架已经确立起来,通过它,我们可以考察植根于人们对国家权力之态度并受制于不断变化中的政府角色的法律过程”。作者的独特之处在于它将传统的关于法律形式的分类以一种政治视角切入,解构各种元素之后,又以一定的标准将其建构,提供了一种更为精细化的关于法律程序形式的理解视角,并在不知觉间也对“政治与法律”这一宏大问题进行了一定程度的回应。

在作者建构起理解不同的“程序文化”的理论模型之际,似乎作者的使命已经完成,一种原创性的司法制度类型学在实证与论理上都已完成。然而,作为读者的我对问题的理解向前略进一步。在关联着“人类如何通过法律达到目的”这个问题时,本文作者达玛什卡的可能贡献在于:他通过对不同司法制度及其相关侧面的分析,让我们深刻领略到了在制度全球化过程中无法抹去的本土化印记,因而何种司法制度更适合于一个国家及其政治、经济、文化和社会,是一个需要细致研究的问题,绝不是以一种或某种振臂一呼的“主义”可以加以解决的。人类生活有同质性也有差异性,有稳定姿态也有发展趋势,如何使作为制度的法律更好服务于人类生活,是一个需要躬亲以求的“问题”,绝不是一个纸上谈兵的“命题”。当然,对本书做这样的理解也许曲解了本书的原意,也许对作为“人类如何通过法律达到目的”这样的法哲学问题理解过于偏狭,但是这种想法却又真切地在阅读中迸发,是故一吐为快。

嘤其鸣矣,求其友声