可否由招标人的关联公司与中标人签署合同?

一、基本案情

招标人A在其招标文件中明确:定标后,招标工程合同由中标人C与招标人A的关联公司B签署。招标文件的该种约定是否有效?

二、规范分析

(一)如果招标文件规定中标人须与招标人的关联公司签订合同:可行
招标文件是签订合同时必须遵守的法定文件。不管是根据《招标投标法》第四十六条的规定.还是根据《招标投标法实施条例 》第五十七条的规定,签订合同时均必须按照招标文件的规定签订,且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 。
(二)如果招标文件未规定中标人须与招标人的关联公司签订合同:不可行
1.本公司与关联公司之间是独立的法人主体,各自独立承担法律责任。投标人是基于对作为招标人的本公司的信任而做出投标(要约),招标人发出中标通知书(承诺)后,应由招标人与中标人签订合同,而不是由招标人的关联公司与中标人签订合同 。
2.本公司的资质、经验、管理能力、品牌、商誉等并不属于关联公司,中标人如与关联公司签署合同,而当关联公司不具备全面履行合同的资质、能力等时,将构成中标人签订、施工合同的重大商业风险及法律风险点。
(三)无论招标文件是否规定须与招标人的关联公司签订合同,均不可行
即使招标文件规定中标人须与招标人的子公 司签订合同,但法律、法规明确规定只能由"招标人" 与中标人签订合同:不管是根据《招标投标法》 第四十六条的规定,还是根据《招标投标法实施条例》第五十七条的规定,均明确规定由 "招标人"和中标人签订合同。同时,不管是经过国家发展改革部门批准的招标方式,还是招标公告、招标文件中规定的"招标人,均明确了“招标人”的主体,招标人是唯一的,不可能由中标人与非“招标人”签订合同。

三、延伸探讨

当然,前述的理解是比较机械、教条的理解《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,如果结 合《合同法》等的规定,从合同的缔约过程来考虑,投标人的投标文件作为要约,已经表明投标人愿意接受与招标人指定的特定予公司签订合间,作为承诺的中标通知书经招标人发出,且招标人指定的特定关联公司也承认并愿意与投标人签订合同的情形下,应当认可由招标人的关联公司与中标人签订合同。但前提条件是招标文件必须明确规定中标人须与招标人的关联公司签订合同且投标人必须实质性响应投标 。
为规避、防控相应的法律风险与纠纷,建议如下:
(一)最佳方式:直接由关联公司作为招标人招 标,而不是由本公司作为招标人招标,这样就可理 顺相应的法律关系,由关联公司与中标人签订合同也 就合法、合理 。
(二)次之方式:如果基于很多因素的考虑,万不得已,非由本公司代替关联公司进行招标不可的,必须在招标文件中明确规定由中标人与招标人指定的具体的关联公司签订合同且投标人必须实质性响应投标。但此种方式也存在一定的法律风险 ,即如果单纯机械、教条的理解 《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,仍是必须由"招标人"而不是招 标人的关联公司与中标人签订合同 。同时,在相关主管部门批准、备案、管理、监督时,也会产生相应的问题。
(三)禁止方式 :既不由关联公司作为招标人招标,也不在本公司作为招标人的招标文件中明确规定由中标人与招标人指定的具体的关联公司签订合同且投标人必须实质性响应投标。此种方式属于"雷区",万万不可"踩上去" 。

嘤其鸣矣,求其友声