互联网金融公司通过VIE架构境外上市法律监管概览

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目前,中国境外上市互联网金融公司主要为趣店(Qudian Inc.)信而富(China Rapid Finance Limited)宜人贷(Yirendai Ltd.)拍拍贷(PPDAI Group Inc.),在其各自招股书之法律监管(Regulations)章节介绍了互联网金融公司境外上市之监管政策及法律法规。互联网金融公司境外上市主要涉及外商投资限制、VIE架构、增值电信业务许可及互联网借贷信息中介等相关法律监管。

关于外商投资限制之监管

外国投资者在中国境内的投资活动主要受《外国投资产业指导目录》(Guidance Catalog of Industries for Foreign Investment,由商务部及发展与改革委员会制定并不时修订,下称“产业目录”)之规制。产业目录将投资产业分为三种类型:鼓励类(encouraged)、限制类(restricted)和禁止类( prohibited)。未在产业目录上列示的产业,通常视为构成第四类“允许类”(permitted)目录并对外国投资开放,除非中国政府监管另有特别限制。例如增值电信服务(VATS,Value-Added Telecommunications Service 除在线零售和移动商务外)则限制外国投资。

根据国务院2001年12月1日颁布并分别于2008年9月10日及2016年2月6日分别修订的《外商投资电信企业管理规定》(Administrative Regulations on Foreign-Invested Telecommunications Enterprises),外商投资增值电信企业必须以中外合资企业形式(Sino-foreign equity joint venture)进行。该规定限制外商投资增值电信企业中外国投资者的最高持股比例不超过50%,并要求外商投资增值电信企业的主要外国投资者在增值电信服务领域拥有良好业绩(good track record )和运营经验(operational experience)。

2006年7月,信息产业部(工业化和信息部前身)颁布了《信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》(Circular of the Ministry of Information Industry on Strengthening the Administration of Foreign Investment in Value-added Telecommunications Business,下称“工信部通知”),根据该通知,投资于中国电信行业的外国投资者必须设立外商投资企业,并申请电信业务经营许可。工信部通知还要求:(1)中国境内电信业务企业不得以任何形式向外国投资者出租、转让或出售增值电信业务许可,也不得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等;(2)增值电信企业或其股东必须直接拥有该等企业用于从事日常运营的域名和商标;(3)每一增值电信业务企业应当有必要的场地和设施从事许可经营的业务,并与经营者所获准经营的增值电信业务相适应;(4)要求所有增值电信服务提供者根据中国相关监管规定的标准维护网络安全。如果增值电信业务许可证持有者未能遵守工信部通知的要求或未能整改不合规情形的,工信部或其地方相关部门有权对该等许可证持有者采取措施,包括撤销其增值电信业务许可或撤销增值电信服务许可证。

依据上述限制及要求,境内互联网金融公司通常通过VIE架构开展其增值电信业务。

关于增值电信服务之监管

在所有适用的法律法规中,中国国务院于2000年9月25日制定并分别于2014年7月29日及2016年2月6日修订的《中华人民共和国电信条例》( Telecommunications Regulations of the People’s Republic of China,以下简称“《电信条例》”),是增值电信服务监管的基本法律,其规定了中国境内公司从事电信业务监管的框架。根据《电信条例》,电信服务提供者应在开展业务运营前取得运营许可证。《电信条例》还区分“基础电信服务”(basic telecommunications services)和“增值电信服务”(VATS)。增值电信服务是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务。《电信业务分类目录》(Telecom Catalogue)作为电信条例附件发布,其将电信服务分为基础电信服务或增值电信服务。2003年2月及2015年12月,《电信业务分类目录》分别进行更新,并将在线数据处及交易处理、信息服务及其他服务归类为增值电信服务。

工信部于2009年颁布并于2017年7月新修订的《电信业务经营许可管理办法》(The Administrative Measures on Telecommunications Business Operating Licenses),进一步细化规定了增值电信服务运营所需许可证的类型、取得该类许可证的资格和程序以及该类许可证的管理和监督。根据这些规定,增值电信服务的运营商必须首先从工信部或其省级分支机构取得增值电信服务许可证,否则将面临包括有权监管部门责令改正、警告、罚款、没收违法所得等处罚,情形严重的,可责令关闭相关网站。

2000年9月国务院发布《互联网信息服务管理办法》(Administrative Measures on Internet Information Services),并于2011年1月修订。根据2015年12月最新更新的《电信业务分类目录》,互联网信息服务是一种归类于增值电信服务的信息服务。根据该等管理办法,互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动,并区分为经营性互联网信息服务(commercial Internet information services)和非经营性互联网信息服务(non-commercial Internet information services)。经营性互联网信息服务商在中国从事任何经营性互联网信息服务前,必须自相关政府部门取得增值电信服务许可证,或曰ICP许可证,如果运营商仅基于非经营性而提供互联网信息,则毋须取得ICP许可证。根据《电信业务经营许可管理办法》的规定,ICP许可证的有效期为5年,在期满前90日内可以续期。

除上述之外,在移动互联网程序上的经营性互联网信息服务由国家互联网信息办公室2016年6月28日颁布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》(Administrative Provisions on Information Services of Mobile Internet Applications)规制。移动互联网程序的信息服务提供商受《移动互联网应用程序信息服务管理规定》之约束,包括取得法律法规所要求的相应资格,并负责信息安全管理。

关于网络信息安全及隐私保护之监管

中国政府已制定了诸多关于网络信息安全、保护个人信息免于滥用或未经授权的法律法规。中国的网络信息从国家安全的立场予以规制及限制。中国国家立法机关全国人民代表大会常务委员会(Standing Committee of the National People’s Congress)于2000年9月制定《关于维护互联网安全的决定》(Decisions on Maintaining Internet Security),在中国行为人如意欲从事如下行为,则可能面临刑事处罚:

(1)非法入侵关键性计算机设备或系统;
(2)散播政治分裂信息;
(3)泄露国家机密;
(4)传播虚假商业信息;
(5)侵犯知识产权。

公安部(The Ministry of Public Security )已颁布措施禁止以使用互联网的方式致使泄露国家机密或传播社会动乱内容。如果互联网信息服务提供商违反该等措施,公安部机器地方安全部门可撤销其运营许可证并关闭其网站。

根据工信部2011年12月颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(Several Provisions on Regulating the Market Order of Internet Information Services),未经用户同意,互联网信息服务提供商不得搜集任何用户个人信息或将任何该等信息提供给第三方,并且应将搜集或处理用户个人信息的方式、内容及目的明确告知用户,仅得搜集提供服务时所必需的信息。同时要求互联网信息服务提供者妥善保存用户个人信息,在发生泄露或疑似泄露的情况下,互联网信息服务提供者必须立刻采取补救措施,情况严重时应立即向电信管理部门报告。此外,根据全国人民代表大会常务委员会2012年发布的《关于加强网络信息保护的决定》(Decision on Strengthening the Protection of Online Information)以及工信部2013年7月发布的《电信和互联网用户个人信息保护规定》(Order for the Protection of Telecommunication and Internet User Personal Information),任何搜集及使用用户个人信息的行为,都必须取得用户同意,并遵循合法性、合理性及必要性且限于特定目的、方式及范围。互联网信息服务提供者还必须对该等信息严格保密,并禁止传播、篡改或损毁该等信息,或将该等信息出售或提供给他人。互联网信息服务提供商应采取技术及其他措施,防止已搜集的个人信息未经授权而被泄露、毁损或遗失。互联网信息服务提供者任何违反该等法律法规的行为,将面临警告、罚款、没收违法所得、撤销许可证、取消备案、关闭网站甚或刑事责任。

根据2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》( Notice of the Supreme People’s Court, the Supreme People’s Procuratorate and the Ministry of Public Security on Legally Punishing Criminal Activities Infringing upon the Personal Information of Citizens),以及2017年5月8日发布并于2017年6月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(Interpretation of the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate on Several Issues regarding Legal Application in Criminal Cases Infringing upon the Personal Information of Citizens),以下活动可能构成侵犯公民个人信息罪:

(1)将公民个人信息提供给特定人,或在网络上发布公民个人信息,或通过其他违反相关国家规定的方式发布公民个人信息;
(2)未经被收集者同意,将合法收集的公民个人信息向他人提供的(但经过处理,无法识别特定个人且不能复原的除外);
(3)违反履行职责、提供服务的相关规则和规定收集公民个人信息;或
(4)违反相关规则及规定,通过购买、收受、交换等方式搜集公民个人信息。

2015年7月中国政府十部门联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(Internet Finance Guidelines)及其他相关规定,要求互联网金融服务提供商提高技术安全标准,保护用户及交易信息。互联网金融指导意见还禁止互联网金融服务提供商非法出售或泄露用户个人信息。中国人民银行及其他监管机构将联合通过相关实施细则。根据全国人民代表大会常务委员会2015年8月颁布并于2015年11月生效的《刑法修正案(九)》( Ninth Amendment to the Criminal Law),网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形的,将面临刑事处罚:

(1)致使违法信息大量传播的;
(2)因泄露用户信息造成严重后果的;
(3)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;
(4)其他严重情节。

以及任何个人或单位:

(1)违反相关法律出售或提供个人信息;或
(2)窃取或非法取得个人信息,

情节严重的,将面临刑事处罚。

2016年11月,全国人民代表大会常务委员会颁布《中华人民共和国网络安全法》( Network Security Law of the People’s Republic of China,下称“《网络安全法》”),并于2017年6月1日生效。《网络安全法》旨在维护网络安全,保护网络空间主权、国家安全及公共利益,维护公民、法人及其他组织合法权益,并要求网络信息服务提供者在内的网络运营商,根据相关法律法规及国家及行业的强制性要求,采取技术措施和其他必要措施以维护网络的安全稳定运行,及时应对网络安全事故,预防违法及犯罪活动,维持网络数据的完整性、保密性及可用性。《网络安全法》强调,任何使用网络的个人和组织,应遵守中国宪法及法律、遵守公共秩序,不得危及网络安全,不得利用网络从事违法活动(如危害国家安全、经济秩序和社会秩序),不得侵犯他人的名誉、隐私、知识产权及其他合法权益。《网络安全法》重申其他现行法律法规中关于个人信息保护的基本原则和要求,诸如个人信息搜集、使用、处理、存储及披露的要求、要求互联网服务提供者采取措技术及其他措施确保其搜集的个人信息安全并防止个人信息泄露、毁损及灭失。网络服务提供者任何违反《网络安全法》的行为,将面临警告、罚款、没收违法所得、撤销许可证、取消备案、关闭网站甚或刑事责任。

关于借款及中介之监管

《中华人民共和国合同法》(The PRC Contract Law)规定合同的成立、效力、履行、执行及转让。《中华人民共和国合同法》规定借款协议的利率不得违反中国相关法律法规的规定。根据中国最高人民法院2015年8月6日发布并于2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》( Private Lending Judicial Interpretations,以下简称“《民间司法解释》”),民间借贷是指个人、法人及其他组织之间的融资行为。金融监管部门许可设立的金融机构所提供的贷款,不视为民间借贷交易。当个人之间的民间借贷通过电汇方式支付的,自资金到达借款人账户时,个人之间的借款合同生效。除自然人之间的借款合同外,民间借贷合同自合同成立时生效,但当事方另有约定或法律及行政法规另有规定的除外。当借款通过网络借贷平台进行且平台仅提供媒介服务时,当事人要求借款平台作为担保人对借款承担保证责任的,法院不予支持。然而,如果网络借贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络借贷平台的提供者承担担保责任的,法院将予以支持。民间借贷司法解释还规定,出借人及借款人之间借款协议约定借款年利率低于24%的则为合法有效,当借款年利率在24%至36%的,如果借款利率已支付给出借方,且该等支付不损害国家、社会和第三方的利益时,法院将驳回借款人要求返还已支付利息的请求。如果民间借贷的年利率超过36%,则超出部分无效且不获法院支持。

根据《中华人民共和国合同法》的规定,债权人可在通知债务人的情况下,将其根据某项协议的权利转让给第三方。经债权人转让权利,受让方有权行使债权人的权利,债务人须按协议约定向受让人履行相关义务。此外,根据《中华人民共和国合同法》,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。

关于小额信贷公司之监管

根据中国银监会、中国人民银行2008年5月4日发布的《中国银行业监督管理委员会 中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》(Guiding Opinions of the China Banking Regulatory Commission and the People’s Bank of China on the Pilot Operation of Small Credit Companies,以下简称“小贷公司指导意见”),小额贷款公司是指由自然人、法人企业、获其他社会组织设立,专门从事小额贷款业务的公司,且不得吸收任何公众资金。目前,在中国暂无国家层面关于小额贷款公司监管的监管机构。根据《小贷公司指导意见》,凡省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监督管理,并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的,可在本省(区、市)的县域范围内开展组建小额贷款公司试点。申请设立小额贷款公司时,申请人需向省级政府有权部门提交申请表。小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。,此外,在法律、法规规定的范围内,小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。融入资金的利率、期限由小额贷款公司与相应银行业金融机构自主协商确定,利率以同期“上海银行间同业拆放利率”为基准加点确定。小额贷款公司发放贷款,应坚持“小额、分散”的原则,鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务,着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。此外,按照《小贷公司指导意见》,小额贷款公司应建立健全公司治理结构、贷款管理制度、企业财务会计制度、审慎规范的资产分类制度、充足的呆账准备金以及信息披露制度,接受公众监督,不得以任何形式从事非法集资。

关于P2P网络借贷之监管

2015年7月18日,

嘤其鸣矣,求其友声