PPP那些事儿

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一、政府与社会资本合作(PPP)概述

(一)基本定义

根据《国家发展改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号,以下简称“2724号文”)的界定,政府和社会资本合作(PPP,Public-Private-Partnership)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
因此,PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系。同时,政府作为公共事务的管理者,在PPP项目又履行管理、监督的行政职能,与社会资本之间构成行政法律关系。

(二)适用范围

根据2724号文,PPP模式主要适用于政府负有提供责任而又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。适宜采用PPP运作的项目主要包括以下方面:
1、基础产业和基础设施:交通运输建设、水利工程建设、电力电信建设、石油天然气建设、土地整治、矿产资源勘探开发等;
2、市政公用事业:城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通、城市园林绿化、政策性住房建设等;
3、社会事业:医疗、文化、旅游、体育、资源环境、生态保护、教育培训、健康养老等社会福利事业;
4、商贸流通:商品批发零售、现代物流;
5、金融服务:村镇银行、贷款公司、金融中介服务机构等;
6、国防科技:按有关规定参与军工生产和科研任务。

(三)主要参与方

根据PPP项目的一般性运作模式,主要涉及以下主体:
1、政府方:为PPP项目所指向的公共服务的提供者,在PPP项目中既作为行政机关担任监督者,同时又作为PPP项目合同的当事方承担合同义务与责任。
2、社会资本方:具备融资实力、人力资源、专业能力、管理经验且信用良好,通过招投标、竞争性谈判等方式被政府方遴选为PPP项目合作伙伴,提供项目建设、运营、管理的公司。
3、其他参与方:视项目具体模式,包括但不限于提供PPP项目服务的中介机构如会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等,提供项目融资的债权或股权投资者如资管计划、信托计划、私募基金、银团贷款等,与项目有关的其他行政主体如规划、土地、税务、工商等相关政府职能部门,项目公司运营项目所涉及的上下游公司、供应商、客户、专业运营公司等,为项目周期各类风险提供担保的保险公司等。

(四)一般架构

如前所述,PPP项目的一般性架构如下图所示:
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二、政府与社会资本合作(PPP)的立法沿革

(一)2010年:鼓励和引导民间投资进入公共领域

2010年5月7日,国务院发布《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号),明确政府投资主要用于关系国家安全、市场不能有效配置资源的经济和社会领域。对于可以实行市场化运作的基础设施、市政工程和其他公共服务领域,应鼓励和支持民间资本进入,加快培育形成政府投入为主、民间投资为辅的公共服务体系。同时,明确提出鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域、市政公用事业及社会事业等领域,支持民营企业的产品和服务进入政府采购目录。
2010年7月22日,国务院办公厅发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》(国办函〔2010〕120号),就民间资本进入各公共领域的工作分工进行部署,根据所属领域分别归属交通部、铁道部、民航局、能源局、水利局、国土资源部、住房城乡建设部、卫生部、教育部、文化部、科技部、旅游局、体育总局、银监会、人民银行等部门归口管理。

(二)2013年:政府向社会力量购买服务指导意见出台

2013年9月26日,国务院办公厅发布《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号,以下简称“96号文”),明确“政府想社会力量购买服务”,就是政府向社会力量购买服务,就是通过发挥市场机制作用,把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量承担,并由政府根据服务数量和质量向其支付费用。
96号文明确,购买服务的主体为各级行政机关、具有行政管理职能的事业单位以及经费由财政负担的群团组织。购买对象包括社会组织、企业、机构,并应具有独立承担民事责任的能力,具备提供服务所必需的设施、人员和专业技术的能力,具有健全的内部治理结构、财务会计和资产管理制度,具有良好的社会和商业信誉,具有依法缴纳税收和社会保险的良好记录,并符合登记管理部门依法认定的其他条件。购买服务的内容为适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务,突出公共性和公益性。购买工作应按照政府采购法的有关规定,本着公开、公平、公正的额原则,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等方式确定承接主体。同时,购买主体要按照合同管理要求,与购买对象签订合同。
96号文所规定的“向社会力量购买服务”,已初具PPP模式雏形,但在法律关系上主要体现为政府采购的行政合同关系,尚未体现政府和社会资本合作中的Partnership元素。

(三)2014年:作为地方政府举债融资机制的PPP

2014年9月21日,国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号,以下简称“43号文”),就地方政府性债务管理及地方政府举债融资机制予以规定。就地方政府举债融资机制,43号文首次明确提出推广使用政府与社会资本合作模式,即鼓励社会资本通过特许经营等方式,参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则,使投资者有长期稳定收益。投资者按照市场化原则出资,按约定规则独自或与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作项目。投资者或特别目的公司可以通过银行贷款、企业债、项目收益债券、资产证券化等市场化方式举债并承担偿债责任。政府对投资者或特别目的公司按约定规则依法承担特许经营权、合理定价、财政补贴等相关责任,不承担投资者或特别目的公司的偿债责任。
43号文首次全面总结了PPP的基本理念,提出设立项目公司运作模式,并明确划分政府和投资者各自的责任界限。不过,值得注意的是,43号文所提出的PPP理念,本意在于解决地方政府举债融资困境问题,以化解地方财政风险。随后2014年11月16日国务院发布的《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号)则专门提出“建立健全政府和社会资本合作(PPP)机制”,并明确在公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等领域,积极推广PPP模式,充分论证PPP项目的政策风险、商业风险、环境风险及法律风险,完善合同设计并尽快发布标准合同范本,并提出健全PPP项目退出机制。

(四)2014年:财政部出台政府和社会资本合作操作指南

2014年9月23日,财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号,以下简称“76号文”),76号文提出PPP模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系,通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。76号文PPP项目示范工作、财政部门管理职能等问题做出纲领性规定,并提出风险承担的一般原则、物有所值(VFM)的评估理念等。
2014年11月29日,财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号,以下简称“113号文”),对76号文进一步细化,特别要求各省成立PPP中心履行PPP项目系列职责,并就PPP项目的项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交等一系列活动做出详细规定,相比76号文具有极强的可操作性。

(五)2014年:发改委出台政府和社会资本合作指导意见

在前续系列政策的基础上,国家发展改革委于2014年12月2日发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号),全面规定了政府和社会资本合作(PPP)的基本概念、主要原则、项目范围、模式选择、工作机制、项目规范管理、政策保障等,在2724号文附件中还列出《政府和社会资本合作项目通用合同指南》,堪称PPP政策规定的集大成者。
《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中明确,PPP项目合同由正文和附件组成,共设置总则、合同主体、合作关系、投资计划及融资方案、项目前期工作、工程建设、政府移交资产、运营和服务、社会资本主体移交项目、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决及其他约定等共15个模块,并就合同各模块具体编制要求详细说明。

三、政府与社会资本合作(PPP)的主要流程及模式

(一)主要流程

根据财政部113号文的规定,PPP项目开展的一般性流程如下图所示,分述如下:
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1、项目识别
项目征集/推荐:财政部门(PPP中心)向交通、住建、环保、能源、教育、医疗等行业主管部门征集潜在PPP项目,或者社会资本方以项目建议书方式向财政部门推荐潜在项目。
项目评估/筛选:PPP中心与行业主管部门以“物有所值”原则定性定量评价潜在项目,筛选并确定备选项目。项目发起方应提交可行性研究报告、初步实施方案等资料。
2、项目准备
成立专门机构:县级以上人民政府成立专门协调机构,负责项目评审、组织协调、检查督导等;政府或指定职能部门作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等。
编制项目方案:项目实施机构编制项目方案,主要包括项目概况、风险分配原则、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式等。
项目方案验证:PPP中心对项目实施方案进行验证,通过则报政府审核,未通过则调整后中心验证,仍未通过的不再采用PPP模式。
3、项目采购
资格预审:项目实施机构邀请社会资本方参与资格预审,并将评审报告报PPP中心备案,在省级以上财政部门指定媒体发布资格预审公告。
采购公告:除公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购按政府采购法执行外,竞争性磋商采购应发布采购公告,接受响应采购的社会资本方参与报名。
响应文件评审/谈判:项目实施机构组建评审小组对响应文件进行两阶段评审,评审小组提交候选社会资本方评审排序名单;项目实施机构成立专门谈判工作组,依次与候选社会资本方就细节进行谈判,率先达成一致者中选。
签署项目合同:谈判完成后,项目实施机构与中选社会资本方签署确认谈判备忘录,并将拟签署合同进行公示,期满无异议且经政府审核后签署项目合同。
4、项目执行
设立项目公司:社会资本方可设立项目公司作为SPV专门运作PPP项目,政府指定机构可依法参股,社会资本或项目公司可进行项目融资。
项目绩效监测:项目实施机构定期监测项目产出绩效指标,并报PPP中心备案,绩效优于约定标准则执行项目合同奖励条款,绩效未达到约定标准则执行惩处条款。绩效检测作为合同是否展期依据。
临时接管项目:社会资本或项目公司违约,威胁公共产品和服务持续稳定安全供给,或危机国家安全或重大公共利益的,政府有权指定合格机构临时接管,直至提前终止项目。
合同执行及监管:项目合同执行中相关条件发生变化时,对合同的修订许静政府审核同意;当事方未履行合同义务的,应承担违约责任或提交争议解决机构解决;各方应依法披露项目信息,接受公众监督。
5、项目移交
组建移交工作组:项目实施机构组件项目移交工作组,制定资产评估方案,委托资产评估机构进行资产评估,作为补偿金额依据。
性能测试:项目移交工作组对移交资产进行性能测试,未达标则要求社会资本或项目公司恢复性修理、更新重置或提取一脚维修保函。
移交交割:社会资本或项目公司应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件,连同资清单一脚项目实施机构或政府指定其他机构,办妥法律过户和管理权移交手续。

(二)主要模式

根据113号文,PPP项目视项目情况有如下几种运行模式:
1、委托运营(Operations & Maintenance, O&M)
是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司,社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权,只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。
2、管理合同(Management Contract, MC)
是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权,只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式,合同期限一般不超过3年。
3、建设-运营-移交(Build-Operate-Transfer, BOT)
是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责,合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。
4、建设-拥有-运营(Build-Own-Operate, BOO)
由BOT方式演变而来,二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权,但必须在合同中注明保证公益性的约束条款,一般不涉及项目期满移交。
5、转让-运营-移交(Transfer-Operate-Transfer, TOT)
是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司,并由其负责运营、维护和用户服务,合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。
6、改建-运营-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer, ROT)
是指政府在TOT模式的基础上,增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。

四、政府与社会资本合作(PPP)主要当事方的权利义务

根据《政府和社会资本合作项目通用合同指南》,作为PPP项目主要当事方的政府方和社会资本方权利、义务及风险分配如下。

(一)政府方的权利与义务

1、特别权利:按照有关法律法规和政府管理的相关职能规定,行使政府监管的权力,即根据行政法律关系享有行政管理职权,确保PPP项目符合公共供给、公共安全等公共利益;
2、一般权利:行使项目合同约定的权利,即作为民事合同主体采购者根据采购合同享有的民事权利,具体视项目合同约定;
3、概括性义务:遵守项目合同、及时提供配套条件、项目审批协调支持、维护市场秩序等,并根据PPP项目的一般风险分配原则,承担政策风险及法律调整风险,如征收征用、项目审批、土地获取等风险。

(二) 社会资本方的权利义务

1、按约定获得政府政策(主要为特许经营)、财政(主要为差额补贴及税收优惠)等支持的权利;
2、按项目合同约定成立项目公司进行项目设计、投资、建设和运营,并根据合同约定获得相应回报的权利等;
3、社会资本方主要承担的义务如下:
(1)设立项目公司:PPP项目涉及公共利益,具有一定程度的风险隔离及利益隔离需求,社会资本方一般需单独或与政府方联合设立SPV公司,专门用于项目运作,社会资本方应及时足额缴纳项目公司注册资本。在此过程中,需签署投资协议、公司章程、股东协议等文件;
(2)项目融资:PPP项目周期较长且工程浩大,资金需求较大,因此社会资本方负有通过项目公司进行股权或债权融资的义务,以满足项目建设运营需求,这也是PPP项目设计的初衷之一,即利用社会资本方进行融资。融资方式一般包括发行企业债、银团贷款、银行授信以及股权融资等,在此过程中需签署贷款合同、担保合同、投资合同、股权转让合同等文件;
(3)项目外包:项目公司未必具备必要的人员、技术、项目经验等,在涉及专业领域,需将部分服务发包给专业第三方承包机构或专业运营机构,在此过程中一般会与承包商签署固定价格、固定工期、保证验收合格的工程承包合同,与专业运营机构签署运营管理服务合同,并对项目工程及项目服务的建设、运维承担最终义务;
(4)签署材料供应合同:部分PPP项目为原材料集成型工程(如火力发电厂),对原材料有极大的依赖性,并受原材料价格影响较大,在此种情况下,社会资本方需要与原材料主要供应商签署较长周期、价格相对稳定的原材料供应合同;
(5)签署产品或服务购买合同:PPP项目的付费机制分为政府付费、使用者付费及可行性缺口补助。政府付费情形下,由政府一揽子购买PPP项目产品或服务,但在使用者付费情形下,产品或服务存在市场饱和、需求下降、替代性竞争等风险,需要社会资本方与有稳定、持续产品或服务需求的购买者签署长期产品或服务购买合同;
(6)签署保险合同:PPP项目涉及多方主体,且投资金额较大,为保证PPP项目的有效供给满足公共利益,同时为确保项目投资者如期收回合理投资收益,降低项目建设运营风险,社会资本方一般需与资信良好的保险公司签署保险合同,保险费用一般由项目公司自行承担;
(7)签署顾问合同:PPP项目涉及财务、技术、法律、行业等多方面的专业问题,为保证项目顺利推进,社会资本方一般会与金融机构、会计师事务所、律师事务所等多方中介机构签署顾问协议,协助解决项目推进工程中的专业问题。
4、社会资本方的风险分配:
(1)一般性风险:根据113号文及2724号文,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,同时自然灾害等不可抗力风险需与政府方共同承担,社会资本方因此承担着项目合同体系下各类合同的违约风险(含政府违约风险);
(2)项目临时接管及终止风险:社会资本方在PPP项目中的违约行为有危害社会公共利益、影响公共产品持续供给时,政府方有权采取临时接管措施,并有可能最终终止项目合作,该等风险将直接导致PPP项目投资目的落空;
(3)承担行政责任风险:PPP项目除了存在民事法律关系外,还存在着政府方对相关公共产品或服务提供者监督管理的行政管理关系,社会资本方违约行为不仅应承担违约责任,而且违约行为在达到重大程度时还将面临政府方的行政处罚等行政责任。

五、政府与社会资本合作(PPP)可能涉及的法律服务

2724号文明文规定:加强引导,积极发挥各类专业中介机构在PPP项目的资产评估、成本核算、经济补偿、决策论证、合同管理、项目融资等方面的积极作用,提高项目决策的科学性、项目管理的专业性以及项目实施效率。
根据前述关于PPP项目流程的梳理,PPP项目中可能涉及的法律服务主要包括如下方面。

(一)项目磋商谈判

即代表社会资本方向PPP项目中心推荐项目,并在项目方案验证通过、社会资本方资格预审合格后,代表社会资本方就项目采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款等,与政府方进行谈判,确定最终签署的项目合同。

(二)法律实体设立及变更

SPV项目公司在PPP项目中扮演核心角色,律师可就PPP项目公司的设立提供全程法律服务,包括项目公司架构的设计、税收筹划(如有)方案的论证、公司章程及股东协议的草拟等,在项目运作中,还涉及到项目公司进行股权或债权融资等,律师可提供股权转让、增资、债转股等方面的法律服务。

(三)合同起草及审核

PPP项目实施主要以项目合同为中心,以债权及股权融资合同、工程承包合同、专业服务外包合同、原材料长期供应合同、产品或服务长期购买合同、保险合同、担保合同等各类配套合同,组成PPP项目合同体系,律师可代表社会资本方就各类合同的起草、审核及管理提供法律服务。

(四)法律尽职调查报告或法律意见书

PPP项目涉及多方合作,律师可代表社会资本方对参与合作的相对方展开法律尽职调查,充分论证项目法律风险,就项目本身及项目合作方出具法律尽职调查报告。此外,政府方一般还要求社会资本方提供法律意见书作为项目合作法律风险背书。

(五)民商事诉讼仲裁

PPP项目全程围绕项目合同体系运作,涉及主体多元,利益关系错综复杂,因此在合同履行过程中较易发生各种纠纷,纠纷的及时解决有利于推动项目进展。律师在此过程中,可代表社会资本方就其与合作方的合同纠纷起诉/申请仲裁、应诉/参加仲裁等。

(六)行政复议及行政诉讼

PPP项目运作过程中,涉及大量与行政主体的行政法律关系,如城市规划、土地审批、工商税务、环境保护、卫生许可等,在行政许可、行政确认、行政处罚、政府信息公开等事项上,社会资本方不服行政主体的许可决定、处罚决定等,可由律师代理提起行政复议或行政诉讼。

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  1. 不错

    1. 感谢hostpark的托管服务[嘻嘻]

嘤其鸣矣,求其友声